根據(jù)《合同法》的規(guī)定，雙方當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款，但不可以同時選擇兩項。因為違約責(zé)任的功能主要在于對守約方損失的補償功能，而不在于懲罰功能。

案情簡介
      2016年9月23日，原告王甲、王乙（甲方）與被告顧某（乙方）經(jīng)第三人某中介公司（丙方）簽訂《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》，主要約定：乙方經(jīng)丙方居間介紹向甲方購買涉訟房屋，乙方需支付意向金3萬元，后可轉(zhuǎn)為定金。簽訂協(xié)議后22日內(nèi)，定金應(yīng)補足至5萬元。若乙方違約，交付的定金不予返還。同日，還簽訂《房地產(chǎn)買賣協(xié)議》約定，一方違約不履行，經(jīng)另一方書面催告后仍不履行的，另一方有權(quán)要求繼續(xù)履行或單方解除協(xié)議，違約方應(yīng)按總房價款的20%向守約方支付違約金。
     據(jù)協(xié)議，雙方應(yīng)于2016年11月25日前簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》，但被告未履行。原告發(fā)出催告函，要求被告履行合同，否則催告函期限屆滿日視為協(xié)議解除之日，并將沒收定金3萬元，同時將追究對方違約金，但被告仍未履行約定。2016年12月25日，原告與案外人皮某在第三人居間下簽訂《買賣居間協(xié)議》。
    原告王甲、王乙訴法院稱：因被告違約導(dǎo)致交易未成且被告僅支付定金3萬元。故原告起訴要求被告向原告補足定金2萬元，并支付原告違約金25萬元。
    被告認(rèn)辯稱為:因家庭發(fā)生重大變故，一直忙于家庭內(nèi)務(wù)，同時因資金周轉(zhuǎn)出現(xiàn)問題，所以將此事遺忘，直至收到催告函才得知已經(jīng)到期，并及時聯(lián)系原告告知家庭原因請求給予寬限日期，但原告一直未同意。但此后原告另行出售房屋并沒收定金2萬元。因為定金合同是實踐性合同，所以無須再補足。鑒于以上，原告也不應(yīng)再主張違約金。
    審理中，原告表示，如定金罰則及違約金條款不能同時主張，則選擇適用違約金條款，并將違約金自行調(diào)低至25萬元，已沒收的定金3萬元可抵扣。被告表示，除已被原告沒收的3萬元定金外，另自愿補償原告10000元，但不支持原告其他訴求。
    本案的爭議焦點在于：定金與違約金并存時，是否可以同時適用。
法院判決：
    適用定金條款，被告顧某向原告王甲、王乙支付補償款1萬元，對原告其余訴訟請求不予支持。
律師分析：
     法院經(jīng)審理認(rèn)為，原被告就系爭房屋簽訂的《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》及《房地產(chǎn)買賣協(xié)議》合法有效，被告經(jīng)原告催告后仍未簽訂合同，當(dāng)屬違約，原告有權(quán)追究被告違約責(zé)任。根據(jù)法律規(guī)定，定金合同從實際交付定金之日起生效，原被告間的買賣合同已缺乏繼續(xù)履行的可能性，現(xiàn)原告要求被告補足定金，不予支持?！逗贤ā返?16條明確規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”原告在向被告發(fā)函后已沒收了被告定金3萬元，系以事實行為表明己方選擇了定金罰則，現(xiàn)再主張違約金，缺乏依據(jù)，法院難以準(zhǔn)許。
   
為什么不能 兩者兼得呢？
    違約責(zé)任承擔(dān)中權(quán)利人的選擇是受到限制的，這主要發(fā)生在守約方同時主張違約方承擔(dān)數(shù)種違約責(zé)任時，也會發(fā)生在某種單一責(zé)任形式的選擇上。此種限制主要是基于公平及效益的考慮。違約責(zé)任的功能主要在于守約方損失的補償，不具有懲罰的性質(zhì)，如果守約方可以任意地要求數(shù)種違約責(zé)任形式的并用，會導(dǎo)致守約方獲得的利益遠(yuǎn)高于其因違約而產(chǎn)生的損失，這有悖于違約責(zé)任的補償性。
    本案中，原告在審理中表示在定金罰則及違約金條款中選擇適用違約金條款，但是早在2016年12月1日，原告向被告發(fā)出了催告函，明確表示催告函期限屆滿日視為原告將該協(xié)議解除之日，并沒收定金3萬元，而后被告收到催告函后未配合簽約，原告也確實沒收了定金。
    所以我們可以認(rèn)定，原告通過事實上的作為行為明確做出了其已選擇適用定金罰則的意思表示。由此，原告后再次起訴要求選擇適用違約金條款，與其當(dāng)時的真實意思并不符，故不應(yīng)得到準(zhǔn)許。至于原告再行要求補足定金的主張，與定金合同屬實踐性合同的屬性不符，故無法準(zhǔn)許。原告此后另行出售房屋，房價確已下跌，被告自愿向原告另行補償1萬元，這平衡了各方當(dāng)事人的利益，得到法院判決支持。

法律法規(guī)鏈接
《合同法》
第一百零七條　當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。
第一百一十六條　當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。
律師建議：
1.購房合同中關(guān)于違約罰則中定金及違約金適用，需約定明確。
2.謹(jǐn)慎選擇一種對自己有利的罰則，避免像本案中出現(xiàn)要求履行違約金罰則的同時又沒收其定金，揀了芝麻丟了西瓜，造成更大的損失。
3.在一方出現(xiàn)違約事由后，建議第一時間咨詢專業(yè)律師或委托律師制定合法利益最大化的解決方案，以求維護(hù)自己合法權(quán)益。